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来源：鄙于不屑网编辑：齐齐哈尔市时间：2025-04-05 09:44:35

但是，将儒学定于一尊，削弱了甚至阻断了各学派对道的探讨，不利于道的扩展及其深入，这对中国传统政治形成了一定的负作用。

一方面，后两个要点提出了法律应当符合拉德布鲁赫说的人本主义道德的正义底线，不然就会失去正当性的应然性诉求，等于从某种特定的规范性视角指认了法律与道德的必然关联，在实践中也产生了防止纳粹分子以服从法律为借口逃避正义惩罚的积极效应。另一方面，在应然维度上，研究者应当在如实揭示各种实证法与日常道德必然关联的基础上，通过非认知价值重载的转型，重新引入此前被悬置的规范性道德立场，以它为标准针对这些真相已被揭示的实证法以及相关日常道德的好坏对错展开价值评判，着重探讨以下问题：各种实证法体现的正义理念及其与日常道德的一致或冲突之处是值得肯定还是应当否定的？它们对日常道德的影响和改造是有助于还是有害于社会生活的良善秩序？然后再根据这些应然性的价值评判，提出在现实中应当遵守、改进、反对、抵抗这些实证法的实践性行为诉求，从而在法理科学真理知识的基础上，建立起诉诸各种规范性道德立场作为非认知价值标准的法学理论，据以指导现实生活中的法律实践。

毫不奇怪，由于主张法律与道德的隔断，哈特更激进地发展了奥斯丁要求人们服从恶法约束力的实然即应然意向，从而让法律实证主义扭曲正义感的理论窘境变得更严重了。二十多年后在《法理学与哲学论文集》的导言里，为了表明这种一贯的立场，哈特依然延续了《实证主义及法律与道德的分离》的说法，指出他反对那些主张法律与道德必然关联的观点，捍卫边沁和奥斯丁有关实然法(law as it is)与道德上的应然法(law as morally it ought to be)之间区分的见解，(13)仿佛不在此加上道德上的一词，就不足以彰显这种区分的要害在于法律是否与道德分离似的，却没有察觉到在这类自相矛盾的折中调和中，他回避了一个绕不过去的问题：倘若法律与道德的相互影响是无可否认的历史事实，倘若法律事实上再现或满足了某些道德的要求，非要在理论上将两者强行隔断，岂不是严重扭曲了它们在实然维度上的真实面目？然而，尽管存在这种明显的漏洞，将法律与道德截然分离依然构成了奥斯丁之后法律实证主义的共通立场——哪怕支持者们的其他具体观点彼此有别。(12)[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，北京：中国大百科全书出版社，1996年，第182页。(21) 综上所述，哈特在这个问题上的失误主要在于，由于拒绝把实然法与应然法的区分归结到两种不同的认知态度那里，他将研究者理应悬置自己的规范性道德立场亦即奥斯丁说的忽略其好坏优劣曲解成了法律与道德的分离，既否定了法律与道德在实然维度上的不可分割(任何实证法都是立法者基于道德上的正义理念制定的)，也否定了它们在应然维度上的不可分割(任何人都能基于道德上的正义理念对于任何实证法作出好坏对错的评判诉求)，结果得出了只有与道德分离的实证法才是实然法的错谬结论，严重扭曲了边沁和奥斯丁的原初见解，造成了法律实证主义的实质性偏向。只要道德与法律语言的区分还在，道德的内容移入法律中就不意味着任何对法律的直接道德化。

例如，哈特引用了边沁的一些话后指出，边沁既反对那种否定了对法律的一切批评的见解，又反对那种主张人们可以任意违反法律的见解，从而围绕实然与应然的区别提出了一个最困难的问题：如果法律不是它应当是的，如果它公然与效益原则冲突，我们是应当遵守它还是违反它，或是在发布邪恶命令的法律与禁止这种邪恶的道德之间保持中立？(22)然而，哈特既没有看到边沁在此彰显的只是违反效益原则的恶法与效益主义道德原则之间的矛盾冲突，而不是他自己强调的法律与道德之间的抽象隔断，也忽视了边沁面对这种矛盾冲突找不到答案的理论窘境，反倒把边沁在法治语境下提出的严格服从，自由批评当成了效益主义应对所有恶法的既定立场，却没有引用边沁的另一段精辟论述：恶法就是禁止无害行为方式的法律。从上面的分析看，相当反讽的是，只有坚持边沁尤其是奥斯丁作出的实然法与应然法的原初区分，我们才能走出恶法亦法还是非法的理论迷宫。在这种情况下，君主与议会之间的立法权划分关系，自然会直接联动到议会与政府之间的划界问题。

上文提到，法律保留一词常被误解为纵向立法权专属，似乎在该原则产生时，议会就已垄断立法权，有权作出终局决定。在君主—议会—政府三角关系中，议会先于政府。顺着这个思路回到迈耶的《德国行政法》，会发现他给法律保留所下定义与汉语保留三种意思都不一致，并非留下，不拿出来或专属的意思。直到上个世纪中期德国确立议会民主制，法律保留才在民主的加持下不断累积沉淀，逐渐发展出密度更大、要求更严的授权明确原则（Bestimmtheitsgebot）和授权禁止原则（Delegationsverbot）。

恰恰是先、前这部分意思，将宪法文本上的由法律规定升华为先由法律规定，发展出深刻而宽广的规范意涵，进而成为整个德国公法领域最重要的原则之一。至1848年3月，各邦相继发生革命，史称三月革命。

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这个原则的基本意思与其说是强调专属立法权的授权禁止，不如说是要求授权行政。如此来看，Vorbehalt的确是迈耶特意挑选出来的词语。人民追求民主，要求选举代表组成议会。赫尔佐格说：在相关领域的行为，应先由议会法律决定。

早在《立法法》颁布伊始，刘莘就敏锐地意识到保留一词似乎不是专属的意思，更像是某种相对关系。对照德国学理可见，上面那种将法律保留同《立法法》第8条划等号的观点并非完整的法律保留，只是部分的授权禁止或交叉的议会保留。从公民的视角来看，所谓‘特别权力关系的先定，曾经特别重要。为此，博肯佛德回到君主立宪制下的法律概念，梳理法律先定的发展过程，揭示了这个原则并不单单限制行政。

斯道博认为，此时的法律先定起到区分两种法律的功能。进入19世纪，受法国大革命影响，德意志各邦纷纷掀起立宪运动。

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两种立法权专属在语法、内涵、宪法依据等方面皆不一致，尤其在规范对象上存在根本差异。波多·皮罗特（Bodo Pieroth）和本哈尔特·施林克（Bernhard Schlink）说：基本法对于法律保留也只是明确要求，应先有一个法律授权。

除此之外，《宪法》第62条第3项、第67条第2项进一步划分了全国人大与全国人大常委会立法权界限。两岸行政法学界不乏讨论法律保留的著述，但这个概念始终处在一种名实不符的尴尬状态。他们通常先以立法权专属于议会为大前提，再以议会专属立法权为小前提，凡论及法律保留便指向《立法法》第8、9条。先由法律规定，法律前置于行政，用法律的先定与前置限制行政的独自先行，确立先法律后行政关系，莫非这才是该原则的基本意思？究竟是法律保留某些事项还是法律先定于行政？究竟是绝对的专属关系，还是相对的立法与行政先后关系？既有研究尚未重视过保留的汉语意思，也未意识到这个翻译有什么问题。现实中，若许多情况下连最基本的授权行政都未能落实，授权行政、授权明确、授权禁止之间一再发生皮之不存，毛将焉附的现象也就不足为奇了。所谓横向立法权专属，是将法律保留理解成一个省略宾语的主谓宾结构。

在纵向上，行政法定无法与上位概念依法行政拉开距离。议会逐步挤入君主与政府之间，越发明显地站到政府之前，一种全新的君主—议会—政府三角关系开始形成。

稍稍梳理这个概念的历史不难发现，如果用行政法定代替法律保留，难免在一定程度倒退回迈耶之前的理论状态。瓦尔特·耶里内克（Walter Jellinek）将Vorbehalt理解为法的必要性。

我国学者将其总结为：它以民主为前提，以法治为基础。当中的尚未......先制定亦从反方向支持法律先定这一概念的成立。

如何严谨地选择词语来翻译Vorbehalt这个既明确又灵活的陌生概念？Vorrang和Vorbehalt都有vor这个前缀，都带有先、前的意思，该如何准确表达Vorbehalt的独特内涵，同时避免与Vorrang混淆？要找到合适的汉语词汇准确对应这两个概念，既表达相似点，又凸显差异点，的确相当困难。正是在此意义上，法律先定的不同面向有助于我们深刻理解善于使党的主张通过法定程序成为国家意志、转化为法律法规凡属重大改革都要于法有据等重要论述。李建良说：以法律作为行政干预人民自由权利之前提。一言以蔽之，法律先定在一开始就展现出一种与时代政治态势紧密相关的双重面向，它拉开了君主与政府的距离，阻隔着二者的直接联系。

（二）有限范围在君主立宪制下议会法律居中而立，决定了法律先定只是相对的先定，远不是绝对的先定，或所谓的保留或专属。这种横向的立法权专属要求某些特定事项只能由议会通过法律来规定，不得授权给行政。

但汉语翻译丢失关键信息，与德文原意有明显落差，由此引发中国公法学对该概念的双重误解：或混淆于纵向的立法权专属，或限缩在横向的立法权专属。法律保留原则历经百年发展，已经形成了授权行政、授权明确、授权禁止层层递进的规范结构。

君主立宪制一、问题的提出法律保留是一个重要的公法学概念。事实上，在我国行政法学界广泛讨论法律保留之前，税法学者就已经开始将法律保留、税收法定、专属立法权三者划等号。

资产阶级缺乏提案权，无法改变决策内容，只能全部同意或完全否决。的确，《立法法》第8条规定下列事项只能制定法律，明显带有排他专属、禁止授权的意思。第二，迈耶意识到Vorrang与Vorbehalt分别蕴含的两种关系较为类似，容易让人混淆。第三，同德语Vorbehalt一样，汉语先定既明确也灵活，具有较为充足的规范跨度，能够承载立法与行政之间复杂且微妙的关系。

这个三角关系由君主、议会和政府组成，有两种相互并列的国家统治方式。我们将可授权的部分称为相对保留，不可授权的称为绝对保留。

上述那种将法律保留等同于《立法法》第8条进而分为绝对和相对保留的观点，有以下四点值得商榷。就像将货币与黄金挂钩、确立金本位那样，他们将法律这个概念与自由、私产挂钩，限缩为涉及自由和私产、需要议会同意的法律。

造成这一现状的根源，是法律保留在中国公法学中遭遇的困境。之所以作此理解，概因保留的汉语意思。

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